Concorso eventuale di persone nel reato con particolare attenzione al sistema di incriminazione nelle ipotesi di reato proprio
A cura del Dott. Francesco Casagli
Concorso eventuale di persone nel reato con particolare attenzione al sistema di incriminazione nelle ipotesi di reato proprio, alla luce dei profili di coerenza costituzionale del modello.Il reato può essere posto in essere da un solo soggetto o da una pluralità di soggetti che concorrono alla commissione dello stesso.
Vi sono reati che, per la loro struttura intrinseca, richiedono necessariamente una pluralità di persone: si pensi alla rissa, di cui all’art. 588 cod. pen. . In questi casi si parla di concorso necessario ed è la stessa norma incriminatrice che richiede, ai fini dell’esistenza del reato, una pluralità di soggetti attivi.
Vi sono poi delle tipologie di reato che si prestano indifferentemente ad essere realizzate da una o da più persone. In tali casi la partecipazione di una pluralità di agenti alla commissione del reato è meramente eventuale: a tal proposito si parla di concorso eventuale. In altri termini, quest’ultima ipotesi ricorre quando più persone pongono in essere un reato che può essere realizzato anche da una sola persona.
Non può essere ricompreso nell’ambito del concorso eventuale il c.d. reato associativo, in considerazione del fatto che quest’ultimo richiede un vincolo stabile tra gli associati che si organizzano tra loro al fine della commissione di un numero indeterminato di reati.
Nel concorso di persone, invece, due o più soggetti commettono insieme uno o più reati determinati ed il vincolo tra di loro è contingente e ristretto alla commissione dei reati programmati e destinato a sciogliersi dopo la loro realizzazione.
Può dunque essere visto come logica conseguenza il fatto che, qualora i soggetti in questione diano vita ad un’organizzazione stabile e diretta alla realizzazione di un generico programma criminoso, si rientri nell’ambito associativo, così che i correi risponderanno oltrechè dei c.d. “reati scopo”, anche del reato di associazione a delinquere.
Con riferimento ai rapporti tra le due figure potrebbe ipotizzarsi un concorso eventuale (c.d. esterno) del non associato nel reato associativo.
Con riguardo alla suesposta prospettazione, dottrina autorevole e, soprattutto, recente giurisprudenza, ritengono che sia configurabile un concorso esterno nel reato associativo soltanto in sporadiche ed eventuali situazioni in cui emerga la necessità di un contributo temporaneo, limitato anche ad un unico intervento, di un soggetto esterno all’associazione stessa.
In particolare è stato posto in evidenza che caratteristiche della partecipazione all’associazione sono a) la permanenza nel reato, intesa come l’affidamento che l’associazione può fare sulla presenza costante del partecipe e b) la c.d. affectio societatis, cioè l’adesione al programma associativo e la volontà di contribuire a realizzarlo.
Se questi elementi non sono ravvisabili perché il soggetto ha apportato un contributo isolato e con finalità egoistico/utilitaristiche, è configurabile un concorso esterno.
Da un punto di vista strutturale la fattispecie concorsuale consta di quattro elementi:
- pluralità di agenti
- commissione di un reato
- contributo causale di ciascun concorrente alla commissione dello stesso
- elemento soggettivo.
La necessità del requisito della pluralità di soggetti è insita nella stessa nozione di concorso.
Sorge spontanea a questo punto la domanda se i concorrenti debbano essere tutti punibili in concreto o se possa parlarsi di concorso anche quando taluno di essi non sia punibile, ad esempio, per difetto di imputabilità.
Una buona parte di dottrina e giurisprudenza ritiene di sciogliere il dubbio affermando la necessità, ai fini della qualifica di concorrente, dell’imputabilità e del dolo.
In (perfetta) coerenza con tale linea di pensiero si tende ad escludere il concorso in determinate situazioni, come nel caso del costringimento fisico di cui all’art. 46 cod. pen. (in effetti l’enunciato della norma citata è molto preciso in particolar modo nell’usare il concetto di violenza fisica “alla quale non si poteva resistere o comunque sottrarsi”), o dell’art. 48 cod. pen. (anche qui il codice è puntuale nell’affermare che “del fatto commesso dalla persona ingannata risponde chi l’ha determinata a
commetterlo”), o ancora dell’art. 54 ult. comma cod. pen. (da intendersi come forma di costringimento psichico a commettere un reato), ecc. .
In questi esempi si avrebbe un solo autore del reato nella persona del responsabile che assume la veste di autore mediato, compiendo il reato per mezzo di un altro soggetto che diventa mero strumento nelle mani del primo.
Questa ricostruzione, però, non regge davanti agli artt. 112 e 119 cod. pen., laddove si stabilisce che gli aggravamenti di pena si applicano anche se taluno dei partecipi al fatto non è imputabile o non è punibile e, soprattutto, che le circostanze soggettive escludenti la pena per colui che è concorso nel reato hanno effetto soltanto riguardo alla persona cui si riferiscono.
Orbene, poiché tra le cause che escludono la pena rientra la mancanza di imputabilità o di dolo, ne deriva che il codice considera concorrenti anche coloro che si trovino in queste condizioni ove abbiano comunque partecipato alla commissione del reato.
Seguendo quest’altra linea, dunque, è inevitabile giungere alla conclusione che tutte le persone che cooperano alla commissione del reato possono assumere la qualifica di concorrenti anche se una sola di esse sia in concreto punibile: la compartecipazione delittuosa può sussistere anche con un solo responsabile.
Sulla scia di queste considerazioni vi è concordia nel ritenere possibile il concorso del soggetto privo della qualifica soggettiva richiesta dalla legge (c.d. extraneus), nel reato proprio (che può essere realizzato solo dal soggetto che riveste quella determinata qualifica, il c.d. intraneus).
Come esempio può essere menzionato il caso di colui che istiga un militare alla diserzione (si pensi all’art. 266 cod. pen.) o un detenuto all’evasione (l’art. 386 cod. pen. parla di “procurata evasione”) ovvero un pubblico ufficiale all’appropriazione del denaro pubblico: l’istigatore, in qualità di concorrente, risponderà di diserzione, evasione o peculato pur non rivestendo la qualifica soggettiva richiesta dalla legge per la commissione dei rispettivi reati.
Ai fini della responsabilità concorsuale piena ex art. 110 cod. pen., in conformità ai principi dell’imputazione dolosa, l’extraneus, per rispondere del reato proprio, deve avere la consapevolezza del possesso della qualifica soggettiva richiesta dalla legge in capo all’intraneus.
Quindi, non potrà rispondere di concorso in diserzione o evasione colui che ignori che l’istigato sia un militare o un detenuto.
Diserzione ed evasione sono, infatti, reati propri esclusivi, in quanto incriminano condotte che, senza la qualifica soggettiva dell’agente, sarebbero perfettamente lecite.
In relazione alle suddette ipotesi è configurabile solo il concorso ex art. 110 cod. pen., perché se l’extraneus conosce la qualifica soggettiva del concorrente, risponderà del reato da questo commesso a pieno titolo; se la ignora, dovrà andare esente da pena.
Più delicata appare la questio iuris nel caso del peculato, in quanto la condotta descritta dall’art. 314 cod. pen. costituirebbe reato (ossia appropriazione indebita, art. 646 cod. pen.) anche in assenza della qualifica soggettiva del concorrente.
Si tratta infatti di un reato proprio non esclusivo che, in assenza della qualifica soggettiva, costituirebbe comunque reato comune.
In questo caso, ove l’extraneus conosca la qualifica soggettiva dell’intraneus, il problema è di pronta soluzione: entrambi dovranno rispondere di peculato in concorso ex art. 110 e 314 cod. pen. .
Ma, allora, quid iuris se l’extraneus ignora la qualifica dell’intraneus?
In base ai principi generali, nelle ipotesi di reati propri non esclusivi, l’extraneus, ignorando la qualifica soggettiva dell’intraneus, dovrebbe rispondere del reato comune (nell’esempio prospettato, di appropriazione indebita) e non del reato proprio (peculato), difettando rispetto a quest’ultimo l’elemento soggettivo.
Tuttavia, col chiaro fine di evitare che autori di un medesimo fatto vengano puniti a diverso titolo esclusivamente per l’interferenza di qualità personali di un compartecipe, l’art. 117 cod. pen. dispone che, “se per le condizioni o le qualità personali del colpevole, (…), muta il titolo del reato per taluno di coloro che vi sono concorsi, anche gli altri risponderanno dello stesso reato. Nondimeno, se questo è più grave, il giudice può, rispetto a coloro per i quali non sussistono le condizioni, le qualità o i rapporti predetti, diminuire la pena”.
Ne consegue che anche l’extraneus sarà chiamato a rispondere di peculato (per restare all’esempio illustrato) e non del meno grave reato di appropriazione indebita, fatta salva la facoltà del giudice di applicare una diminuzione di pena.
E’ evidente (a sommesso parere di chi scrive) che l’art. 117 trovi applicazione con riferimento ai reati propri non esclusivi.
La norma, dunque, concerne solo i fatti commessi dall’estraneo che costituirebbero comunque reato anche in mancanza della qualifica di pubblico ufficiale e, presupposto per la sua applicazione e conseguentemente per la concessione della diminuzione di pena (rimessa alla discrezionalità del giudice, a differenza di quella prevista dall’art. 116 cod. pen.), è che l’extraneus ignori la qualifica soggettiva dell’intraneus perché, altrimenti, troverebbe applicazione l’art. 110 cod. pen. con conseguente esclusione di qualsiasi diminuzione di pena.
Sotto questo profilo non può non esserci un po’ di perplessità circa la conformità ai principi dell’imputazione dolosa e di coerenza costituzionale.
Di fatto, affermare la responsabilità per un reato più grave in capo ad un soggetto del tutto ignaro della qualifica soggettiva del concorrente e che determina il mutamento del titolo del reato nel quale si voleva concorrere, sottintende una chiara (a sommesso parere di chi scrive) ipotesi di responsabilità oggettiva.
In ultima analisi ci si è posti il problema se, ai fini del mutamento del titolo del reato, sia necessario che sia l’intraneus a porre in essere l’azione esecutiva del reato o se essa possa essere realizzata anche dall’extraneus.
Autorevole dottrina ritiene che l’azione tipica, esecutiva, possa essere realizzata anche dal soggetto privo della qualifica soggettiva.
In sostanza, secondo questa prospettazione, dovrebbe rispondere di peculato anche il pubblico ufficiale che lascia materialmente impadronire del denaro il suo complice.
Per quanto concerne i reati propri esclusivi, occorre invece che il soggetto qualificato, concorrente con altri, sia il personale esecutore del fatto tipico (si pensi ad es. all’incesto), essendo questa la condicio sine qua non per la sussistenza di tale tipologia di reati.
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